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01 什么是竞业限制 当前，有关竞业限制的规定主要见于《劳动合同法》及劳动争议司法解释。《劳动合同法》第二十三条规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”并且在第二十四条中明确，竞业限制适用对象限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，且竞业限制期限不得超过两年。
也就是说，竞业限制的实质是用人单位和劳动者协商制定的合同，内容为用人单位对劳动者的自主择业权进行了限制，遂支付给劳动者一定的经济补偿，是一种约定义务。但其与竞业禁止并不相同。竞业禁止是指《公司法》第一百八十四条规定的，公司的董事、高级管理人员未经股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。这是一种法定义务，无需经过协议加以约定，适用主体也不尽相同。
竞业限制作为一种保护商业利益的手段，有其独特的适用空间。虽然《反不正当竞争法》也对侵犯商业秘密的行为进行了规制。但从方式上来看，属于一种事后规制手段，是对损失的弥补以及对侵权行为的制裁。而竞业限制是通过事前的约定，支付经济补偿的对价禁止劳动者从事某些特定行业，更加周全的保护了用人单位的利益。
02 在职期间可否约定竞业限制？
实践中，很多用人单位会在劳动合同中约定竞业限制条款，其中包含了对劳动者在职期间的竞业限制。此类约定是否有效，法律并无明确规定。当前，主流观点认为，竞业限制应包含在职期间与离职后两个期间。主要原因在于：第一，根据《劳动合同法》第二十三条的规定，用人单位可以在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。该条款只是规定了支付经济补偿的时间为离职后，并未排除对劳动者在职期间的竞业限制。第二，法不禁止即自由。在职期间的竞业限制属于用人单位和劳动者协商达成的协议，内容并不违反法律的禁止性规定，且在职期间掌握的商业秘密更具有保护的必要性，因此应认定为有效。
笔者亦赞成这一观点。值得注意的是，在职期间约定竞业限制协议，用人单位可不予支付劳动者经济补偿。这是因为，竞业限制协议对劳动者在职期间做出的限制，实质上是劳动者本身就应负有的义务，该协议只是将其更为具体地加以明确。（2018）京民申2291号一案中，北京高院判决认为，法律并未对在职期间劳动者竞业限制义务作出明确规定，参照《劳动合同法》第二十三条及二十四条，并结合劳动合同约定、劳动者职业道德及诚实信用原则，双方约定的在职期间竞业限制属于竞业限制约定义务和法定义务之并存。且在用人单位已经充分保障劳动者就业机会、薪资待遇、工作场所等权利情况下，若对在职期间竞业限制未约定经济补偿金作否定评价，则与法律所追求的公平、诚信的价值理念相悖。
03 竞业限制经济补偿可否低于最低工资标准？ 根据《劳动争议新司法解释（一）》第三十六条的规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
可以看出，在未明确约定经济补偿标准的情况下，如劳动者履行了竞业限制义务的，用人单位支付的经济补偿金不得低于最低工资标准。但双方明确约定的经济补偿金能否低于对低工资标准，法律对此并未明确。《江苏省劳动合同条例》第二十八条规定：“月经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一。”可以看出，江苏省虽然做出了进一步规定，也并未明确不得低于最低工资。
笔者认为，月经济补偿金额不宜低于最低工资标准。一方面，劳动者处于弱势地位，合同解除之时劳动者可能为了尽快解除劳动合同签订此协议，另一方面，适用竞业限制的对象工作专业性较高，专业技能也由此特定化，这些劳动者在短期内也很难获得其他技能和在其他行业获得就业机会。因此，竞业限制义务对其再就业机会的限制会比较严重。从减少争议的角度，建议用人单位约定的补偿金不低于最低工资标准。
04 未约定经济补偿，劳动者能否不履行竞业限制义务？ 据《劳动争议新司法解释（一）》第三十六条，未约定经济补偿但劳动者履行了竞业限制义务的，劳动者要求支付补偿的，法院予以支持。但该条款未明确未约定经济补偿的竞业限制协议本身的效力。即协议未明确约定经济补偿的，劳动者是否具有竞业限制义务？
对这一问题，各地的意见并不一致。总体而言，一种是多数地区主张的，经济补偿并非竞业限制协议的生效要件。未明确规定经济补偿的，双方可协商或者根据法律规定补齐瑕疵。如浙江省《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》（浙高法民一〔2015〕9号）明确，用人单位与劳动者约定了竞业限制，但未约定经济补偿或约定的经济补偿过低的，不影响竞业限制条款或协议的效力。
另一种观点认为，未明确规定经济补偿的，劳动者可选择履行与否，但用人单位不得要求劳动者履行竞业限制义务。《广东省关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》（粤高法发〔2008〕13号）第二十六条规定，至工作交接完成时，用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。
笔者认为，第一种观点更具有合理性。竞业限制作为用人单位和劳动者的约定，是双方合意的体现，应最大限度尊重双方的意思自治。未约定经济补偿属于可以补正的瑕疵，并不能解除劳动合同的竞业限制义务。从劳动者角度分析，这一解释也并未加重其负担。一方面，若劳动者履行了竞业限制义务，可以按照《劳动争议新司法解释（一）》第三十六条确定的标准获得经济补偿。另一方面，根据《劳动争议新司法解释（一）》第三十八条的规定，如劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者即可获得竞业限制的解除权。
笔者建议，对于未明确约定竞业限制经济补偿数额的，用人单位应在劳动离职前进行调查确认是否具有竞业限制的必要性。确有需要的，应主动与劳动者协商确定金额及支付方式，无必要的，应及时解除竞业限制协议，以减少不确定性可能带来的争议与非必要的支出。
来源：人社法律服务
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