《劳动合同法》实施前签订的劳动合同，用人单位违法解除合同劳动者能否同时主张违约金和赔偿金

在《劳动合同法》实施前签订的劳动合同中所约定的违约条款，在法律实施后用人单位与劳动者未对此进行协商变更时，该条款效力应如何认定？


我们认为，《劳动合同法》实施之前，用人单位即便存在违法解除劳动合同的情形，劳动者也只能要求继续履行劳动合同，或者依劳动合同约定要求支付违约金，除此之外，劳动者不能要求用人单位赔偿其他损失。
《劳动合同法》实施后，法律中规定只有涉及服务期和竞业限制两种情况可以约定违约金，除此之外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金的情形，这是法律的禁止性规定，着重加强了对劳动者的保护。但是法律并未禁止双方约定由用人单位承担违约金的情形，若用人单位与劳动者在《劳动合同法》实施之后签订的劳动合同中约定了由用人单位承担违约责任的条款，该条款固然合法有效，对此没有争议。关键的是用人单位与劳动者在《劳动合同法》实施之前签订的劳动合同中有关的违约条款其效力该如何认定？对此应分两种情形，分开认定。

第一，若违约条款系同一条款，即将用人单位与劳动者的违约责任在同一违约条款中予以约定，彼此相互对应。这时就不能割裂开理解，认为该违约条款中对劳动者的约定与《劳动合同法》禁止性规定相抵触，属于无效，但对用人单位的约定却仍然有效。《劳动合同法》中已规定当用人单位违法解除劳动合同时要向劳动者支付赔偿金，该赔偿金标准系协商解除劳动合同所应支付经济补偿的两倍，可见，劳动者的权利已经得到充分救济。在这种情况下，若再允许劳动者向用人单位主张违约金，对用人单位来说显失公平。对此要全面把握，该违约条款中双方当事人的权利义务是对等的，既然不允许约定劳动者的违约责任，那么《劳动合同法》实施前合同中基于相同情形所约定的用人单位的违约责任也应无效。

第二，若违约条款不是同一条款，即在劳动合同中将用人单位与劳动者的违约责任分开予以约定。这时就要分开处理，一方面认定对劳动者的违约责任约定与《劳动合同法》禁止性规定相抵触，属于无效；另一方面则认定对用人单位的违约责任约定依然有效，当用人单位存在违约行为时就要据此承担违约责任。